17/01/2025

Não existe direito adquirido ao aborto "legal" - parte 1 de 2*

A Resolução 2378 do Conselho Federal de Medicina (CFM) de que foi relator o 2º subscritor,proíbe o procedimento de assistolia fetal em fetos maiores que 22 semanas por ser método bárbaro de tortura. Tão logo publicada, militantes do aborto começaram, com argumentos falaciosos, a tentar  revogá-la. Dentre esses argumentos, o tema desse artigo é a alegação de que o aborto não é punível pelo Código Penal e seria um direito adquirido, cuja recepção pela Constituição é ainda objeto de reflexão, em face da clareza do “caput” do artigo 5º da Lei Suprema, que diz ser o direito à vida inviolável.
Um dos argumentos é que o Código Penal não oferece direitos, pois o direito de defesa do acusado é assegurado pelo Código de Processo Penal. O que ocorre é que o aborto não é punível em três situações: risco de morte materna e estupro pelo Código Penal e, mais recentemente, casos de anencefalia baseado na ADPF 54 e que, em 2012, por decisão do Pretório Excelso, e não do Legislativo, foi criada uma terceira hipótese de aborto eugênico. Então é preciso diferenciar os casos de risco de morte materna dos outros dois.
A mulher que comprovadamente corre o risco de morrer se levar a gravidez adiante tem o direito à saúde previsto no artigo 196 da Constituição Federal:
“A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.
Então é importante deixarmos claro que qualquer mulher que corra risco substancial de morte, caso leve a gravidez à frente, tem o direito de interromper sua gravidez. Iremos então abordar nesse artigo as duas situações que o ordenamento jurídico brasileiro autoriza o procedimento do aborto a ser realizado somente por médicos: estupro e anencefalia.
Entendemos que mesmo não punível, não há obrigação de realizar-se abortos com base no desejo de fazê-lo em casos que não sejam de risco de morte da mulher, principalmente nas hipóteses que envolvam gravidezes com mais de 22 semanas. Os gestores, a nosso ver, têm a liberdade de não realizarem em seus hospitais, Municípios e Estados abortos de bebês acima de 22 semanas pelo método de assistolia fetal nesta hipótese.
As ações no Ministério da Saúde do 2º subscritor, enquanto secretário nacional de Atenção Primária entre 2020 e 2022 e como conselheiro no Cremerj e CFM trouxeram à luz diversas questões relacionadas ao aborto que eram omitidas como, por exemplo, a portaria em 2020 que obrigava a notificação do estupro seguindo a lei de violência sexual foi alvo de uma ADPF. Somente o Ministério da Saúde declarou-a inválida, deixando a salvo os estupradores. O manual do aborto, então redigido em 2022, que proibia assistolia fetal também foi alvo da ADPF 989, mas se constatou a legalidade estrita do seu conteúdo. E, mais recentemente, a resoluç&& p;am p;at ilde;o do CFM da qual foi relator o 2º subscritor, que proibia assistolia fetal em casos de estupro acima de 22 semanas, infelizmente suspensa pelo STF na ADPF 1141. Estamos agindo para que seja julgada o mais rápido possível para impedir a morte de bebês viáveis de até nove meses. Enquanto isto, lutamos para que o Parlamento vote um projeto de lei que é cópia da Resolução do CFM, que pune o médico que realiza a assistolia fetal.
Não apoiamos as ações que colocam penas nas mulheres maiores que as dos estupradores. 
Essas ações trouxeram luz a dois problemas que os que defendem o aborto escondiam: não se denunciavam os estupros que levavam a esses abortos, se descumprindo a lei e ninguém imaginava que se matassem bebês de oito e nove meses sendo que os estupradores raramente eram punidos.
Agora, enfrentemos essa nova questão: existe direito ao aborto baseado na não punibilidade do código penal? A nosso ver, não!
O Código Penal é apenas um estatuto que, ao lado do processo penal, que garante o direito de defesa do acusado contra a sociedade e assegura ao condenado a não ter pena maior do que a estabelecida. Assim sendo, à exceção de postulados relacionados à execução de pena, direcionados àqueles que estão cumprindo alguma sanção penal, as leis penais não criam outros direitos e nem geram obrigações na órbita civil de nossa sociedade. O direito penal existe para defender bens jurídicos e responsabilizar transgressores. Assim, não ser punível em determinadas situações não significa que existe um direito ao aborto.
A situação correlata seria o homicídio em que não há crime quando o agente pratica o fato: em estado de necessidade; em legítima defesa; em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. Mas nem por isso há o direito de matar. E todos os casos são investigados e, ao final, caso comprovados os requisitos legais, há absolvição. O que deveria ocorrer nos casos de aborto com excludentes de punibilidade para os médicos. A mídia e os defensores do aborto, por meio da insistência em repetir essa falácia, fizeram todos acreditarem que há um direito natural em realizar o aborto quando apenas não é punível, exigindo de médicos e gestores que o realizem para quem queira, mesmo sem risco de morte materna. Inclusive ameaçando e intimidando, por meio de ações judiciais, os médicos a procederem o homicídio uterino.

*A parte 2 deste artigo será publicada na edição de domingo - 19/01/2025

Ives Gandra e Raphael Camara (*)