18/04/2024

Agora é a exclusão do PIS/COFINS do cálculo do ICMS

Antes foi a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS. Agora é o inverso, a exclusão do PIS/COFINS para apuração do imposto a pagar de ICMS. Nada mais lógico!
 Três recentes decisões da justiça de Rondônia consolidaram o direito de contribuintes de excluir o PIS e a Cofins da base de cálculo do ICMS. Esse tema veio à tona com o julgamento da “tese do século” pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Entre as decisões, duas sentenças recentes beneficiaram a varejista paranaense Gazin e o fabricante de cafés Grupo 3 Corações.
Nessas decisões, a juíza Inês Moreira da Costa, da 1.ª Vara de Fazenda Pública de Porto Velho, concluiu que os tributos federais não deveriam integrar a base de cálculo do ICMS, pois não refletem receita ou acréscimo patrimonial das empresas. Ela se apoiou tanto no veredicto do STF, que removeu o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, quanto em precedentes da 1.ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Rondônia (processo N.º 7014414-23.2022.822.0001).
A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP), no entanto, diverge, ao favorecer o governo com a decisão de que não ocorre a bitributação, algo do que discordo. 
Devido a essas divergências, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), no final do ano passado, designou a questão como recurso repetitivo (Tema N.º 1223), aguardando uma resolução final, já que não envolve questões constitucionais, que no caso seria de competência final do STF.
No contexto do STJ, dois ministros já manifestaram posições divergentes em outro caso. O ministro Benedito Gonçalves votou contra a exclusão dos contribuintes, enquanto a ministra Regina Helena Costa defendeu com propriedade a exclusão do PIS e da Cofins da base de cálculo do ICMS. “A lei deve especificar os componentes da base de cálculo. Na sua ausência, não podemos fazer suposições”, declarou a ministra ao votar em agosto de 2023. O julgamento inicial foi anulado e o caso foi pausado à espera de decisão sobre o recurso repetitivo (REsp 1961685), que determinará qual o desfecho de mais essa contradição tributária. 
Na interpretação da juíza Inês Moreira da Costa, a Lei Complementar N.º 87/1996 (Lei Kandir) - que regula o ICMS - não prevê a inclusão de tributos federais na base de cálculo desse imposto estadual (processos N.º 7073389-04.2023.8.22.0001 em.º 7066717-77.2023.8.22.0001). Segundo ela, o ICMS deve incidir apenas sobre o valor da transferência de mercadorias ou serviços, considerando juros, seguros, fretes e outros encargos, além de descontos condicionais, mas não deve incluir os impostos que incidirão sobre a operação. 
Ela sustenta a tese dos contribuintes de que, se o STF determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo para contribuições sociais (PIS/COFINS), o inverso também deve ser válido.          
O estado de Rondônia segue a mesma linha de raciocínio, argumentando que é possível estender a interpretação do PIS e da COFINS ao ICMS, apesar das especificidades de cada tributo.
Embora a decisão tenha um impacto financeiro limitado para as empresas, a exclusão generalizada pode ter consequências significativas para os estados. “Essa é uma discussão sobre o conceito de fato gerador, e a tese dos contribuintes é de que o ICMS não deveria compor o valor da mercadoria”, explica Adriana. Até o momento, a Justiça de Rondônia é a única a emitir uma sentença favorável aos contribuintes nessa matéria, mas existe uma tendência de que, assim como o ICMS foi considerado um acessório, não compondo a base de cálculo do PIS/COFINS, o PIS/COFINS também não deverá compor a base de cálculo para a apuração do ICMS. 
Para as empresas, representaria uma redução em torno de 9% no valor do ICMS (empresas do lucro real), e em torno de 3,5% para empresas do lucro presumido. 
Consulte sempre um advogado especialista em tributos para as melhores soluções.

(*) Eduardo Mendes Queiroz – Advogado – Especialista em Tributos. Atualmente mora em Araçatuba/SP. Escreve às quintas-feiras para o DIÁRIO DE PENÁPOLIS. E-mails: advocaciaeduardoqueiroz@gmail.com; eduque2000@gmail.com

Eduardo Mendes Queiroz (*)